委托理财合同关于保底条款的类型和效力
来源:北京民商律师网 时间:2020-07-05
委托理财合同关于保底条款的类型和效力：
保底条款可谓委托理财合同中最为重要之内容，其既是委托理财行为普遍吸引广大投资者投资的关键所在，也是引发委托理财纠纷的主要原因。
（一）保底条款的类型及其对合同性质的影响
1.保底条款的类型。在总结委托理财审判实践中保底条款各种情形的基础上，可将保底条款基本划分为“保证本息固定回报条款”、“保证本息最低回报条款”和“保证本金不受损失条款”三种类型，并初步界定如下：
（1）保证本息固定回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息。
（2）保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成。
（3）保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。
此外，实践中还存在受托人承诺填补损失之情形，即双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺补足委托资产本金损失之外，对收益损失作出赔偿承诺。这种填补损失承诺可以分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款类型。
2.保底条款对合同性质的影响。笔者认为，保底条款的不同类型对委托理财合同的性质有较大影响。
（1）在保证本息固定回报条款场合。在该种情形中，保底条款中的保本付息之内容已经充分明确地表达出委托人单纯的缔约目的和合同预期，即纯粹追求资产的固定本息回报，而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，此种情形下的委托理财与通常的借贷关系并无二致，故无论委托人直接交付给受托人的资产是资金还是可以融资的证券，皆应认定为以委托理财为表现形式的借贷关系。如此认定，不仅符合实践中通常认识，而且可以避免在委托人将资金或证券直接交付之后以受托人或受托人借用的他人名义开立的账户资产归属的认定、数额确定之基准日选择以及账户资产处理等一系列问题。
有鉴于此，在订有保证本息固定回报条款场合，法人之间的委托理财合同应按照企业间非法拆借处理；自然人之间的委托理财合同以及委托人为自然人、受托人为法人的委托理财合同应按照法律关于民间借贷的规定处理。应当注意的是，我国现行合同法第二百一十一条对民间借款利率做出最新的原则性规定，即该条第一款规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”。该款规定比较明显地反映出民间借款互助性和民间借款的最高利率不宜规定过高的立法趣旨；该条第二款规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率”。因此，在国家有关部门关于限制民间借款利率规定发布之前，笔者倾向于认为，在“名为委托理财，实为借贷”的情形中，认定借款利率不宜高于中国人民银行同期贷款利率，以克服目前因民间借款利率过高而给社会造成的各种弊端，更好的发挥民间借贷便捷、互助、有偿的优势。
（2）在保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款场合。在此两类情形中，尽管也有类似于保证本息固定回报之内容，但因为条款中明确约定对收益或者超出部分的收益按照约定比例分成，由此决定此类情形中当事人的缔约目的与纯粹的借贷合同之目的并不相同，颇具混合契约之色彩，即借贷、委托、保管、投资等诸多契约内容因素，故不宜将此类合同简单地认定为借款合同，而应认定为委托理财合同。随之而来的问题是，如何认定该情形下委托理财合同中的保底条款的效力？
（二）保底条款的效力
1.相关争论观点。无论在理论界还是实务界，保底条款的效力如何认定，都可谓委托理财案件的最大争点，并形成如下六种观点：
（1）绝对有效说。该观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，应认定有效。
（2）条款可撤销说。该观点认为，约定保底条款明显违反公平原则，据此可认定其为显失公平条款或可撤销条款。若当事人申请撤销，则予以撤销；否则，应承认其效力。
（3）区分主体说。该观点认为，对保底条款的效力应视受托人之身份而定，在非金融机构法人（或自然人）受托理财场合，可从意思自治原则出发，肯认其效力；在金融机构法人作为受托人之情形，保底条款因违反相关证券法和相关规章之规定，应认定无效。
（4）条款无效说。该观点认为，从公平原则出发，保底条款的约定违反公平原则，故应认定无效；但保底条款无效并不影响委托理财合同的效力。
（5）合同无效说。该观点认为，保底条款乃委托理财合同之核心条款，事关当事人缔约目的，合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开。保底条款不仅违反证券法第一百四十四条的禁止性规定，而且违反监管政策和金融政策，加大了证券公司风险，更违背委托合同或信托合同中委托人承担风险之基本原则，故保底条款无效并导致整个合同无效。
（6）有限承认说。该观点认为，在委托理财合同有效的前提下，不宜一律否认保底条款效力。认定保底条款效力不仅要寻求法理逻辑上的依据，以保持司法尺度的连续性和一贯性，而且应顾及现实国情和国民对于公平的感情认知。以此为基础，又形成两种观点。一种观点认为，无需区分受托主体性质，确定一个标准即以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持；另一种观点认为，应区分不同的受托主体而确定不同标准，受托人为金融机构法人或者其分支机构的，以银行同类贷款利率的二倍为标准，超过部分不予支持；对其他受托主体，以银行同类贷款利率的四倍为标准，超过部分不予支持。
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