外资企业和国有企业股权转让的特殊规则
来源:北京民商律师网 时间:2020-10-07
外资企业和国有企业股权转让的特殊规则：
一、外资企业股权转让的特殊规定
国家对于涉及外资企业的管理,原则上采取审批前置的原则。以中外合资经营企业为例,《中外合资经营企业法》第3条规定: “合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后,向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”
放松外资企业管理上的行政干预，始于自由贸易区的相关实践。为进一步深化改革、扩大开放，加快政府职能转变，2014年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《关于授权国务院在中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。根据这一决定，在自贸区内，涉及外资企业的有关前置审批——包括外资企业股权变动——暂时调整为备案管理。在借鉴吸收自贸区管理经验的基础上，2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》。根据这一决定,《中外合资经营企业法》增加一条,作为第15条。该条规定：“举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准人特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”为了贯彻外资法律制度的修订,商务部于2016年10月8日发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(商务部令2016年第3号)。《备案管理暂行办法》指出要进一步扩大对外开放,推进外商投资管理体制改革,完善法治化、国际化、便利化的营商环境，对外资企业股权(股份)、合作权益变更采取备案管理。
外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。
据此，我国对于涉及外资企业股权转让事项，只要不涉及国家规定实施特别准入管理措施的，将不再强制要求审批前置，而是改采备案管理的方式进行放松管制。但外资企业股权转让本身仍应遵循相关外资法律的规定。如根据《中外合资经营企业法》第4条第4款的规定,合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。结合《公司法》第217条参照适用的规定,即“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”，对于外资企业中股权转让所涉优先购买权的问题，应当按照《公司法》第71条的规定执行。
二、国有股权转让的特殊规定
国有股权转让中的特殊问题在于其特殊的交易方。一是以股权形式表现的国有资本如欲转让,必须先确定其最低价值。《企业国有资产法》第55条规定：“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。”二是国有股权的转让原则上必须进场交易。《企业国有资产法》第54条第2款规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”三是转让全部国有股权或者将国家控股权转让的，必须履行前置批准程序。对此, 《企业国有资产法》第53条规定：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”
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